ע"א 591/81, יחיאל פורטוגז נ' רוית פורטוגז, פ"ד לו(3), 449

יחיאל פורטוגז

נגד

רוית פורטוגז

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[29.6.82, 20.4.82]

מ"מ הנשיא מ' שמגר

השופט ג' בך

השופט א' שינבוים

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ש' ברמן) מיום 29.6.81 (השופטת ע' שצקי) מיום 11.2.81 בתמ"א 3661/80.

ב' צאירי – בשם המערער

י' לנדאו – בשם המשיבה

פ ס ק – ד י ן

השופט א' שינבוים

הוריה של רוית פורטוגז (להלן – המשיבה) ילידת 13.12.76 התגרשו בבית הדין הרבני בחיפה. גירושיהם נערכו לפי הסכמתם, בה נקבע, שהתובעת תישאר בחזקתה ובטיפולה של אמה, ואביה יישא במזונותיה מיום סידור הגט בסכום של 2,750 ל"י צמוד לתוספת יוקר המשתלמת לשכירים.

גירושיהם של ההורים נתקיימו ב-ה' בכסלו תשל"ט (5.12.78), וביום כ' באייר תשל"ט (17.5.79) יצא מלפני בית הדין פסק-דין, המאשר את ההסכם האמור.

המשיבה פנתה, באמצעות אמה, לבית המשפט המחוזי ותבעה מאביה (להלן – המערער) מזונות ומדור בסך 1,750 שקל לחודש.

בכתב תביעתה טוענת המשיבה, כי הסכום הנ"ל, שנפסק על-ידי בית הדין למזונותיה, לא הספיק לה כבר בעת שנפסק, וכי לא נפסק לה כלום לדמי מדור. בתביעתה היא מפרטת את צרכיה למזונות וכן היא כוללת בה סך 200 שקל לחודש עבור חלקה בדמי שכירות עבור הדירה, בה היא מתגוררת עם אמה. הדירה עולה לה ולאמה סך 400 שקל לחודש. בכתב התביעה מצוין, כי המערער מתגורר עם אשתו השנייה בדירה, שיש לו בה זכויות.

המערער טוען, כי אין תביעה זו אלא תביעה להגדלת המזונות, כפי שנפסקו בבית הדין הרבני. משום כך, אומר הוא, היה מן הצורך להצביע על שינוי נסיבות, המצדיקות אותה הגדלה, אך כל שינוי כזה לא פורט, לדבריו, בכתב התביעה, ועל-כן דינה של התביעה להידחות. אכן, טוען המערער, חל שינוי בנסיבות מאז פסק-דינו של בית הדין הרבני. אך זהו שינוי, שעליו להביא להקטנת חובתו ולא להגדלתה, כי בינתיים הוא נשא אישה אחרת, ונולד לו ממנה בן. אשתו השנייה אינה עובדת, ועל-כן פרנסתה ופרנסת בנו עליו, בנוסף לפרנסת המשיבה.

הצדדים הופיעו לפני בית המשפט המחוזי. בישיבה הראשונה טענו את טענותיהם, ונתברר, כי סכום המזונות, שהיה משתלם עובר לדיון, היה 4,000 ל"י לחודש. באותה ישיבה חויב המערער במזונותיה הזמניים של המשיבה בסך 500 שקל לחודש, כשהם צמודים למדד יוקר המחיה.

בישיבה השנייה, שהתקיימה בבית המשפט המחוזי, התבררה התביעה לגופה, ונקבעו על ידי בית המשפט העובדות הבאות: הכנסתו של המערער היא 5,000 שקל לחודש, הכנסת אם המשיבה 2,500 עד 3,000 שקל לחודש. אשתו השנייה של המערער אמנם עבדה לפני כן, אך אינה עובדת עתה. המשיבה תגיע בקרוב לגיל 6. המערער חויב במזונות המשיבה בסך 1,350 שקל לחודש צמוד למדד יוקר המחיה.

על כך הוגש הערעור, כאשר בו חוזר המערער על טענותיו שטען לפני הערכאה הראשונה. כמו כן הוא מציין, שאשתו נמצאת בחודשי הריונה האחרונים, והוא מצפה לילד נוסף.

טענת המערער היא, כי דין התביעה היה להידחות, מאחר שלא נטענה כל נסיבה חדשה ברותא היא.

נפסק פעמים רבות (ראה: בר"ע 120/69; ע"א 109/75; ע"א 404/70 וע"א 756/77), כי תביעה, המוגשת על-ידי אם למזונות ילד, הינה תביעתה של האם להשבת המזונות, אשר היא מוציאה על הילד. תביעת הילד עצמו למזונותיו מאופיינת בכך, שהילד מופיע כתובע והאם כאפטרופא שלו.

כאשר ההתדיינות היא בין האם לאב, לא היה הילד צד לאותה התדיינות, ואין היא חוסמת דרכו של הילד לבית המשפט בתביעה עצמאית משלו. במיוחד חשוב לענייננו מה שנפסק בע"א 411/76, שהסכם, הנערך על-ידי ההורים לשם גירושיהם והכולל גם את סכום מזונות הילד, מחייב רק אותם ואינו חוסם את דרכו של הילד לתביעה עצמאית משלו, זאת משום שעניינו של הילד גופו לא זכה לבירור עצמאי במנותק מעניינם של הוריו.

במקרה הנוכחי לא היה בירור בבית הדין בעניין מזונות הילד, ולא נרשמה אלא הסכמת ההורים לסכום המזונות.

בא-כוח האב טוען, כי לא היה במקרה זה דיון אגב גירושיהם של ההורים, כי פסק הדין הוצא לאחר הגירושין. אך לא היא. אמנם, כבוד בית הדין הוציא את פסק-דינו בתאריך מאוחר יותר אחרי הגירושין, אלא שלא היה זה בגלל התדיינות ובירור תביעה, אשר נערכו במועד שלאחר הגט, ופסק הדין מבוסס על אותה הסכמה, שנרשמה מפי ההורים עובר לגירושיהם.

מכאן, שהתביעה לפני בית המשפט המחוזי הינה תביעה עצמאית של המשיבה למזונותיה ולא תביעה להגדלת הסכום, שנפסק בבית הדין. שנית, כאמור, בבית הדין היה דיון בין ההורים ואין הוא מחייב את המשיבה.

כיוון שכך, הרי אין היא חייבת לטעון, שחל שינוי בנסיבות, ורשאית היא לתבוע את צרכיה מבלי לראות את פסק הדין שניתן כבסיס.

בזמן הדיון בבית המשפט המחוזי טרם הגיעה המשיבה לגיל 6, אך השופטת קמא מציינת, כי היא מתחשבת בכך, שהבת מגיעה בקרוב לגיל 6 (ואכן בינתיים כבר עברה גיל זה).

בא-כוח המשיבה מתרעם על כך, שהשופטת המלומדת הביאה בחשבון את הכנסותיה של אם המשיבה, וטוען, כי החיוב המוטל על המערער הינו אבסולוטי. לצורך בירור טענתו זו יש לבדוק את חובתם של שני ההורים.

א. בסעיף 3 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959, נאמר:

(א) אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן – זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה.

(ב) אדם, שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם, והוראות חוק זה יחולו על מזונות אלה.

מאחר שההורים שלפנינו הם יהודים. יש לבדוק את הדין האישי שלהם, דהיינו דין תורה, אם חייב כל אחד מההורים במזונות המשיבה על-פיו.

את חיובו של אב במזונות ילדיו מסכם השלחן ערוך, אבן העזר, עא, א [א] כדלהלן:

"חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם ומשם ואילך זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו. ואם לא רצה גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו… ואין כופין אותו לזונן. במה דברים אמורים בשאינו אמיד אבל אם היה אמיד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה וזנין אותם עד שיגדלו".

מכאן למדו, כי עד גיל 6 יש חיוב במזונות מן הדין (ואין כאן מקום להאריך בבירור מושג זה), ולאחר גיל 6 החיוב הוא מתקנת חכמים, והכוונה לתקנה אושא. (נחלקו חכמים וחוקרים לזמנה וטיבה של אותה תקנה, אך אין הדבר משנה לגבי החיוב).

חיוב זה כשלעצמו אינו מאפשר את ביצועו בדרכי כפייה משפטית, ואינו אלא מסמיך לנקוט באמצעים של השפעה מוסרית ולחץ חברתי.

אך אם האב אמיד, מיתוספת על חיוב זה גם חובתו מטעם צדקה, וחובה זו בת כפייה משפטית היא; ועל-כן ניתן לגבות את המזונות בעל כורחו של האב האמיד מדין צדקה.

וכן מבהיר את הדין פסק-דינו של בית הדין הרבני בתיק (ת"א) 226/ תשי"ד, בעמ' :155

"גם באחרי שש עצם החיוב הוא לא משום צדקה בלבד, יש חיוב מזונות משום תקנת חכמים, כלשון השו"ע הנ"ל שהוא על פי לשון הרמב"ם בהלכות אישות פרק י"ב הלכה י"ד ,מכאן ואילך זנן כתקנת חכמים' אלא שחיוב זה הוא בלי דין כפיה והכפיה היא רק מדין הכפיה לצדקה".

שיעור המזונות לפי חיוב המזונות של ילד עד גיל 6 וכן מעבר לגיל 6 הינו לפי צרכיו ההכרחיים של הילד, וכן נאמר בשולחן ערוך, אבן העזר עג, ו:

"בניו ובנותיו עד בני שש חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור ואינו נותן להם כפי עשרו אלא לפי צרכן בלבד".

ופירוש חלקת מחוקק, אבן העזר, עג, ה [ב] מפרט את הדבר:

"נראה דהוא הדין ביותר משש. אם לא רצה לכסות גוערין בו ומכריזין עליו. דכסות ומזונות דין אחד להם ושניהם צרכי הגוף הם. וכן אם הוא אמיד כופין אותו על הכסות כשם שכופין על המזון".

וממשיך בס"ק ו [ב] "בניו, אם נותן להם כדי צרכן ההכרחי יוצא בזה".

עינינו הרואות, שלגבי ילד מעבר לגיל 6 קיים חיוב מתקנת חכמים לזונו, ואת האב האמיד אפשר לכפות על חיוב זה. שיעור החיוב הוא לפי צרכיו ההכרחיים של הילד.

בספר נתיבות המשפט של ר"ח אלגזי על ספר "מישרים" של רבינו ירוחם נתיב כג, ח"ה [ג] נאמר על אותו חיוב של מזונות לפי צרכיו ההכרחיים של הילד בגיל 6 עד שיגדל, אשר כופין בו את האב "האמיד":

"והעולה על דעתי לומר, האמיד לגבי בניו לא הוי כאמיד דאינשי אחריני, דגבי צדקה לאחריני בעינן אמיד גמור, אבל לגבי בניו כל שאינו עני מקרי אמיד לגבי בניו".

הווה אומר, כל אב שאינו עני נכנס להגדרת "אמיד", ואפשר לכפות עליו את מילוי צרכיו ההכרחיים של הילד. לשון אחרת, לצורכי הקיום הבסיסיים חייב האב להתחלק עם ילדו – אף לאחר גיל 6 עד שיגדל – גם כשאין להטיל עליו חובות אחרות בגין צדקה. אלא שכידוע אין חובתו של האב מצטמצמת בסיפוק צורכי הילד המינימאליים – ההכרחיים לקיומו – אלא היא מגיעה מעבר להם.

חובה זו נובעת מדיני הצדקה, ואלה המקורות לחובה זו:

בשלחן ערוך, אבן העזר, פב, ז [א] נאמר:

"והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש. כיצד? היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה".

דהיינו, אם נתקיימו באב התנאים, שלפיהם יש לחייבו במצוות צדקה, יש לגבות ממנו – אפילו בעל כורחו – את צורכי הילד כפי הראוי לילד.

המושג "ראוי" לצורכי הילד מקבל הצדקה מוסבר בדיני צדקה בשלחן ערוך, יורה דעה רנ, א [א]:

"כמה נותנין לעני? די מחסורו אשר יחסר לו, כיצד? היה רעב יאכילוהו, היה צריך לכסות יכסוהו, אין לו כלי בית קונה לו כלי בית, ואפילו היה דרכו לרכוב על סוס ועבד לרוץ לפניו כשהיה עשיר והעני קונה לו סוס ועבד וכן לכל אחד לפי מה שצריך. הראוי לתת לו פת נותנין לו פת, עיסה נותנים לו עיסה, מטה, נותנים לו מטה, הראוי ליתן לו פת חמה – חמה. צונן – צונן וכו'".

בהמשך דיני הצדקה, מפורש חיובו של אדם לפרנס את ילדיו, ללא הגבלת גיל, שו"ע, שם, רנא, ד [א]:

"כופין האב לזון בנו עני ואפילו הוא גדול".

בביאור הגר"א שם, ס"ק ז [ד], מפנה לצורך זה לנאמר בשו"ע, שם, רמח, א [א] וזה לשון אותו סעיף:

"כל אדם חייב ליתן צדקה, אפילו עני המתפרנס מן הצדקה חייב ליתן ממה שיתנו לו, ומי שנותן פחות ממה שראוי ליתן בית דין היו כופין אותו… עד שיתן מה שאמדוהו ליתן ויורדים לנכסיו בפניו ולוקחים ממנו מה שראוי לו ליתן".

מכאן, שאדם חייב לפרנס את בנו ולא רק לשפר את צרכיו ההכרחיים, אלא הוא צריך לתת לו למזונותיו סכום, שיאפשר לו לחיות באותה רמת חיים, אשר הורגל לה או שהוא ראוי לה, מדין צדקה. דהיינו, אם לדעת בית הדין יש באפשרותו של האב לשאת בהוצאה זו, קיימת הסמכות לכפות עליו אותו חיוב ולגבותו בעל כורחו של החייב. וכך פסק בית הדין הרבני ב-ער/ תשי"ז/6.

יש לציין, שחיוב זה אינו מוגבל בגיל. אלא שתקנת החכמים היא, כזכור, עד גיל גדלות (ועל זה ידובר להלן), ולאחר מכן המבחן הוא לפי צרכיו של הילד, ואם אין הוא יכול לספק צרכים אלה ממקורות אחרים.

העולה מן האמור עד כאן: שהחובה לספק את הצרכים ההכרחיים היא על האב. מהדין עד גיל 6, או מתקנת חכמים מעבר לגיל 6 כאמור לעיל. המבחן לכפייתו מעבר לגיל 6 הוא היותו אמיד – דהיינו, אם רק אינו עני.

החובה לספק מעבר לצרכים ההכרחיים, בין למטה מגיל 6 ובין מעבר לגיל 6 הינו מדין צדקה לפי המבחנים הרגילים של דין הצדקה.

הסברת חובה זו מבוארת יפה על-ידי הרמב"ם בפירוש המשנה, כתובות, ד, ו [ה]:

"וזה שהאדם חייב במזונות בניו עד שישלמו שש שנים, ירצה או לא ירצה, וכופין אותו על זה בין שהוא עשיר או עני. וכשהוסיפו הבנים על אלו השנים ואינו רוצה לזונם ראוי לו לדיין לכופו בדברים… ואם לא ירצה להוציא עליהם בשום פנים יראה הדיין בענינו אם יש לו ממון היו כופין אותו ולוקחין ממנו מה שיצטרך להוציא לפי שיעור ממונו… הוא מחוייב בצדקה לפי שיעור ממונו וכשאנו לוקחין ממנו זאת הצדקה, אנו מוציאין אותה על בניו… לפי שהן בני צדקה ויש להם בה דין יותר, לפי שנאמר (דברים ט"ו) לאחיך ולענייך. ומן הידוע שיש לו לדיין לכפות על נתינת צדקה, לפי שהיא מכלל מצות עשה… וזה היה עיקר בכל מצות העשה. ואין הפרש כזה בין הזכרים ובין הנקבות בענין ההוצאה".

דהיינו, הכפייה הינה ככל כפייה לקיים מצוות עשה. ומאחר שיש לילדיו של אדם דין קדימה לכל עני אחר, יש לכפות על פרנסת הילדים, כראוי להם מדין צדקה.

לגבי המזונות מן הדין, האם פטורה מהם (חלקת המחוקק, אבן העזר, פב, ס"ק יב [ב]). אך לגבי הצדקה שווים האב והאם, שהרי זוהי מצוות עשה שלא הזמן גרמה, ושווה בה דינה של אישה לדינו של גבר, ובלבד שנתקיימו בה המבחנים לגבי חיוב הצדקה – דהיינו, שיש יכולתה לתת צדקה.

כן מוצאים אנו בספר בני אהובה (על הרמב"ם של ר' יונתן איבשיץ אישות, כא, טז [ד]):

"ונראה דודאי אם האשה עשירה כופין את האם לזון בניה דהא כופין על הצדקה ואין לך צדקה יותר מזה. וכופין אותה כמו שכופין על כל הצדקה".

וכן ר' מאיר פוזנר בספרו בית מאיר, אבן העזר, פב, ס"ק ה [ז] מבהיר, כי אישה עשירה אינה יכולה להשליך את בניה על הקהל שיפרנסם, אלא היא חייבת בכך.

הלכה זו רווחת היא בפסקי הדין של בית-משפט זה. כן נפסק מפי השופט קיסטר בע"א 166/66, בעמ' 536:

"כלל הוא כי לענין החובה מדין הצדקה שווים איש ואשה, ואב ואם, ומחייבים את כל אחד (או רק אחד מהם) הכל לפי יכלתו של החייב".

ומפיו של אותו שופט בע"א 508/70, בעמ' 609-608:

"לפי דיני התורה החובה העיקרית מוטלת על האב… לגבי ילדיו יוצא האב בכך שנותן להם 'כדי צרכן ההכרחי' (ראה אבן העזר, סימן ע"ג, סעיף ו', וחלקת מחוקק שם).

אכן יש ומחייבים אב אמיד יותר מאשר בצרכים ההכרחיים של ילדיו, אבל החיוב הזה הוא מדין צדקה; ברם מדין צדקה שווה האם לאב ובכלל שווים איש ואשה ובלבד שישנם לאשה האמצעים הדרושים כדי לחייבה ובכן אפשר לחייב את האם אבל רק במידה ואפשר לחייבה מדין צדקה".

שורה ארוכה של פסקי-דין מאוחרים יותר חוזרת על כללים אלה:

ע"א 425/68; ע"א 246/69; ע"א 109/75 הנ"ל; ע"א 473/78 ועוד רבים אחרים.

הלכה זו מופיעה גם בדעתו של הרב ש' ישראלי בערעור (י-ם) תשל"ג/ 39. ראה את מאמריו של פרופ' מ' שאוה, "מזונות ילדים קטינים במשפט העברי ובמשפט הפוזיטיבי", עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם) 583 ,316; "היקף תחולת חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) (תיקון מס' 2), תשמ"א- 1981" מחקרי משפט ב (תשמ"ב) 219.

ב. עתה נעיין בתקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד. נוסח התקנה שפורסם בנספח בספרו של ד"ר ב' שרשבסקי, דיני משפחה (ראובן מס, מהדורה 2, תשכ"ז):

"כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין יפה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של שש שנים כך יהא מעתה ואילך כחם יפה לחייבו בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה" (התקנה מובאת בלשונה בסוף ספרו הנ"ל של ד"ר ב' שרשבסקי).

מתוך דברי ההקדמה לתקנות אלה ברור, שכוונתם הייתה להעלות את תקרת הגיל מגדלות – דהיינו 13 לבן ו-12 לבת – עד 15 שנים ולהפעיל כוח כפייה גם באותם המקרים שהאב אינו "אמיד"; ואשר לפי מצב הדין המקורי אפשר היה רק להשפיע עליו בדרך שכנוע מוסרי ולחץ חברתי.

וכך נאמר באותה הקדמה:

"לפנים בישראל אעפ"י שמעצם הדין לא היו כופין את האב בממונו לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד גיל של שש שנים, היו מכלימים אותו ומכריזין עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמננו לא איפשר דרכו לצערנו וכפיה מוסרית אין כחה יפה כלל וכלל.

…כשטענו מצד הילדים שבדיני ישראל כופין את האב מכח מחובת צדקה אם הוא אמיד באה התשובה שהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם טענה זו וכדי בזיון וקצף…

בענין החיוב שביד בית דין להטיל מחובת צדקה כשהאב אמיד אין אנו נוגעים כלל וכלל בזה אין שום שינוי חל".

עינינו הרואות איפוא, שהתקנה באה בגלל שתי תקלות:

א.  אין מתחשבים בלחץ מוסרי, והוא אינו משיג את המטרה – פרנסת הילדים.

ב.  בתי המשפט הממשלתיים – בזמן המנדט – לא היו מפעילים את כוח הכפייה שהיה בידי בית הדין מדין צדקה, כיוון שהגדרת ה"צדקה" אצלם היה מעשה וולונטרי ולא חיוב לביצוע על-ידי האורגנים הממשלתיים להוצאה לפועל.

לפיכך נקבע, כי התקנה יוצרת חובה משפטית, הניתנת לכפייה בדרך הוצאה לפועל. כן העלתה התקנה את הגיל מגדלות לגיל 15.

אך אין בכך להרחיב את חיובו של האב מעבר לצרכים הבסיסיים של הילד, כפי שנקבע בפסקי הדין המפורטים לעיל, והחיוב בהם נשאר גם לאחר התקנה מדין צדקה, כאשר האב והאם שווים (וראה: פרופ' י' בזק, "חובת האם להשתתף במזונות ילדיה על פי המשפט העברי" הפרקליט לב (תשל"ט- תש"ם) 357).

כדי למנוע אי-הבנה אני מבהיר, כי אינני מביע דעתי בשאלה, אם התקנה מחייבת את האב במזונות ילדו כאשר יש לו לילד להתפרנס משלו גם לאחר גיל 6, כי עניין זה אינו נוגע לנדוננו. ודיה לשאלה בשעתה.

ג. לחיוב במזונות הילדים לפי חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות): לפני מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי נכנס לתוקפו החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) (תיקון מס' 2), תשמ"א 1981 (להלן החוק) ובו הוסף סעיף 3א שזה לשונו:

(א) אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו.

(ב) בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק קטין יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא."

לכאורה נראה, כי יש להחיל תיקון זה על מזונות המשיבה מהיום בו הוא נכנס לתוקפו.

אלא שלא כן. לדעתי, אין החוק חל במקרה כמו שלנו. לדעתי, אין הוא חל כלל במזונות ילדים יהודים מהוריהם. וכל כך למה?

כזכור, קובע סעיף 3 לחוק, שאדם חייב במזונות ילדיו לפי הדין האישי, והוראות החוק לא יחולו.

אדם, שאינו חייב במזונות ילדיו לפי הדין האישי, חייב במזונותיהם, והוראות החוק יחולו.

אין חולק על כך, שאם יש חובה למזונות לפי הדין האישי, יחול הדין האישי, והחוק נדחה מפניו.

אשר לחיוב מדין צדקה, הרי מרבית פסקי הדין רואים את החיוב כחיוב לפי הדין האישי. מקובלת עליהם הדעה, שיהא מה שיהיה מקור החיוב במסגרת המיון הפנימי של הדין האישי העברי – אם מדין צדקה אם מכוח התקנה או מכוח הדין – האדם חייב במזונות ילדיו מכוח הדין האישי (ראה: י' אנגלרד, "מזונותיו של קטין מעל לגיל 15" הפרקליט יח (תשכ"ב) 3; ע"א 507/61; ע"א 199/79). אמנם, מצויים מספר פסקי-דין, אשר אינם רואים בחיוב מדין צדקה כחיוב מהדין האישי (ע"א 132/62; ע"א 72 /62, בעמ' 1782, מפי הנשיא אולשן). לפי אותה דעה, שאין החיוב מדין צדקה חיוב לפי הדין האישי, חל חיוב המזונות מכוח החוק.

כן קיימות שתי שיטות בפירוש המלים "אדם שאינו חייב במזונות ילדיו לפי הדין האישי".

לשיטה אחת המדובר בכך שאין חיוב עקרוני למזונות הילדים בדין האישי, ואז לא נדחה החוק מפני הדין האישי. אך אם חל חיוב עקרוני – אלא שבמקרה מסוים אין חובה לפי הדין האישי במזונות הילד הספציפי בגלל הנסיבות המיוחדות – חל הדין האישי, והאב אכן פטור ממזונות אותו ילד. (ע"א 507/61 הנ"ל ו-ע"א 199/77 הנ"ל).

ויש שיטה אחרת, הסבורה, כי החוק בא להרחיב את חיוב המזונות לילד, גם אם החובה העקרונית קיימת לפי הדין האישי, אלא שבמקרה הספציפי המסוים פטור ההורה לפי הדין האישי, ואז חייב הוא לפי החוק.

(ע"א 247/64), וראה בעניין זה את ניתוחו של מ' שאוה, הדין האישי בישראל (מסדה, תשל"ז) 208 והלאה. כיוון שכך, הרי ממה נפשך. לפי הדעה שדיני צדקה מהדין האישי דוחים את החוק, הרי הם דוחים גם את סעיף 3 א הנ"ל, שהוסף על-ידי התיקון, שהרי גם הוא אינו אלא הוראת חוק זה. ולפי הדעה שדיני צדקה אינם דוחים את החוק, או שאם פטור ההורה במקרה ספציפי לפי הדין האישי חל חיוב לפי החוק, הרי קיים חיוב לפי סעיף 3 בחוק המקורי אף לפני התיקון. אותו סעיף אומר, כזכור, שאדם, שאינו חייב במזונות ילדיו לפי הדין האישי, חייב במזונותיהם, והוראות החוק יחולו.

חיוב זה מכוח החוק חל על כל "אדם", דהיינו, בין על האב ובין על האם (ע"א 426/65)

ואם לחשק אדם לאמר שיפה כוחו של התיקון לגבי חלוקת הנטל שבין שני ההורים. אף אתה אמור לו, כי סעיף 7 בחוק דן בחלוקת נטל זו, וזה לשונו:

"היו שניים או יותר בני אותה קירבה חייבים במזונות לזכאי, רשאי בית המשפט לקבוע את מידת החיוב של כל אחד מהם, ורשאי הוא לחייבם ביחד ולחוד".

ושמא תאמר כי סעיף 3א קובע קריטריון נוקשה של חלוקה באופן יחסי להכנסתם, כאשר סעיף 7 נותן שיקול-דעת לבית המשפט, גם זאת לא ייתכן לומר. בדברי ההסבר להצעת חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) (תיקון), תשמ"א-1981, מוסבר, כי הוא בא למנוע את המצב, שהאב השכיר יצטרך למסור לידי אם הילד סכומי כסף על חשבון משפחתו החדשה מבלי להביא בחשבון את הכנסותיה של האם.

מתוך מטרה זו של החוק ברור איפוא, שיש לפרש את המלים "בשעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא" – שכוונתם להכנסותיהם הפנויות לכך.

שהרי אם לא תאמר כן לא יהיה זה תיקון אלא קלקול. כי לא יעלה על הדעת, שהורה בעל הכנסה גבוהה ובעל משפחה חדשה גדולה יצטרך לשלם להורה בעל הכנסה נמוכה יותר אך בעל משפחה קטנה בהתאם להכנסתו מבלי להביא בחשבון את הוצאותיו לפרנסת משפחתו הגדולה. מסתבר שגם לפי התיקון יש להביא בחשבון את הכנסות שני ההורים והוצאותיהם, והרי אלה הן הנסיבות, המדריכות את בית המשפט בבואו להפעיל את שיקולו לפי סעיף 7 הנ"ל.

בעיה דומה העסיקה ועדיין מעסיקה את בית המשפט בקשר לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) (תיקון), תשל"ו-1976, דהיינו הוספת סעיף 2 א לחוק (ראה: ע"א 13/78; ע"א 259/76; המ' 4453/75 (תמ"א (ת"א) 551 /73)). אך יש הבדל בין שני התיקונים, ואין כאן מקום להאריך בכך (וראה: פרופ' מ' שאוה, במאמרו הנ"ל, מחקרי משפט ב, בעמ' 227).

לענייננו הוברר, כי יש מקום להתחשב בהכנסותיהם של האב והאם לצורך קביעת חלקו של כל אחד מהם באותם מזונות, החורגים מהצרכים הבסיסיים של התובעת. לעניין זה גם לא היה צורך, שהאם תהיה נתבעת לפני בית המשפט, אם בתביעה נפרדת ואם בתביעה נגדית (כפי שנאמר בע"א 426/65 הנ"ל), וזאת כבר נפסק בע"א 166/66 הנ"ל ומאוחר יותר בע"א 401/78, בו נאמר מפי חברי הנכבד השופט שמגר (כתוארו אז):

"העובדה שהאב לא הגיש הודעת צד ג' כדי שגם האם תחוייב בחלק מן המזונות… אין בה כדי לשלול מבית המשפט את האפשרות להעריך באופן כולל את כל המקורות מהם ניתן יהיה לשאוב את הכספים הדרושים לכיסוי צרכיהם של הקטינים, כנדרש מדין צדקה".

בסיכומו של דבר, לגבי ילד בגיל שבין 6 ל-15 (לאחר תקנת הרבנות הראשית, תש"ד) מחייבים את האב בצרכיו ההכרחיים ואת שני ההורים, מדין צדקה, כשיש בידם האפשרות לכך, כהשלמת מזונותיו.

מהם הצרכים ההכרחיים? מתוך ההגדרה עצמה נראה, כי המדובר באותם דברים בסיסיים, שבלעדיהם אין הילד יכול להתקיים ממש; ומתוך הדין, שקובע, כי אין מחייבים בהם לפי עושרו של האב, יוצא, שצרכים אלה שווים הם לעני ולעשיר.

קשה כיום לקבוע את האבחנה המדויקת של צרכים אלה לפי סכומיהם, כדברי חברי הנכבד השופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 769/80:

"קשה ליישם את האבחנות המדוקדקות, בתרגומן לסכומי כספים, בין חובת האב כלפי ילד עד גיל 6, לבין החובה מגיל 15-6 ומגיל 15 עד גיל י"ח… דומה כי אבחנות אלה אינן מדוייקות… מוטב על כן אם לא ננסה לחזור ולחדד אבחנות, אשר לגביהן אין לבתי המשפט כלים מציאותיים כדי לחדש חיותן".

נראה לי איפוא, כי בקביעת שיעור השתתפות ההורים יש להביא בחשבון באופן כולל, כי האב חייב לשאת בהוצאות המינימום ההכרחיות. ועל – כן יישאו ההורים במזונות ילדיהם באופן יחסי להכנסותיהם הפנויות אך בהתחשב בכך שיש להטיל על האב מידה יתרה מסוימת של הוצאות לשם כיסוי הצרכים ההכרחיים, מבלי לקבוע את הסכומים במדויק.

מכל האמור לעיל נובע, שחייבים להתחשב בהכנסותיה של האם.

לגבי הדרך, בה יש לבצע אותה התחשבות, יש לקבל את דברי חברי הנכבד בע"א 756/77 הנ"ל, בעמ' 475:

"על כן צדק בית-משפט קמא כאשר החליט לבחון, זה לצד זה, את הכנסותיהם של האב והאם כדי להסיק מהי חלוקה סבירה, אשר יש בה כדי להבטיח צרכיהם של הקטינים ולהשאיר גם בידי ההורים אמצעים כספיים לצורך כיסוי צרכיהם הם".

בפסק-דינה אומרת השופטת המלומדת, כי התחשבה בהכנסות האם, אך בחינת הסכומים של הכנסותיהם של האב והאם וסכום המזונות שנפסק מראה, כי השיקולים של שופטת קמא בהתחשבות זאת לא היו מספיקים.

קיום נכון של אותה הבאה בחשבון את הכנסות שני הצדדים הייתה צריכה להתבצע על-ידי בירור עובדתי של השאלה, כמה יישאר בידי כל אחד מהצדדים אחרי תשלום המזונות שנפסקו, ולאור זאת צריך היה לפסוק את סכום המזונות.

כאמור לעיל, השתכר האב בעת מתן פסק הדין סך 5,000 שקל לחודש, והאם 3,000-2,500 שקל, דהיינו, ממוצע של 2,750 שקל. לאחר תשלום המזונות בסך 1,350 שנפסקו, יישאר בידי האב סך 3,650 שקל ולאם 4,100 שקל. מזה יש להפחית מחלקה של האם סך 400 שקל, אשר היא משלמת כדמי שכירות. החישוב הוא כדלקמן: 200 שקל היא משלמת עבור עצמה כהוצאות דיור. הוצאה זו רובצת עליה, והאב פטור ממנה. על-כן יש לקזז מסכום הכנסתה 200 שקל ו-200 שקל נוספים כהוצאות דיור עבור הבת.

כך יישארו בידי האם 3,700 שקל ולאב 3,650 שקל. על האב לפרנס משכרו שלוש נפשות, מזה שני מבוגרים, ועל האם שתי נפשות מזה מבוגרת אחת.

נראה איפוא, כי למרות שאין בית-משפט זה מתערב בדרך כלל בסכום המזונות שנפסק, זהו המקרה, שעלינו להתערב בשיקולי בית-משפט קמא ולהביא את ההתחשבות בהכנסות שני הצדדים לידי ביטוי הלכה למעשה ממש.

על-כן נראה כי יש להעמיד את סכום המזונות על סך 900 שקל לחודש. במקרה זה יישאר לאב סך של 4,100 שקל ולאם 3,650 שקל ובניכוי 400 שקל כאמור לעיל 3,250 שקל, ונוסף על כך הרי היא תקבל גם קצבת הילדים של הביטוח הלאומי.

כדי למנוע התדיינות נוספת יש לקבוע, כי סכום זה ישולם, גם כאשר אשתו של האב, אשר נמצאת בחודשים גבוהים של הריונה, תלד.

מאידך גיסא, מבוסס חישוב זה על העובדה, שאין אשתו של האב משתכרת.

לאור הנ"ל הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור ולשנות את פסק הדין של בית-משפט קמא. הייתי מחייב את המערער במזונות המשיבה בסך 900 שקל לחודש החל מיום מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי בהצמדה, כפי שנקבע באותו פסק-דין. עד לאותו תאריך יעמוד בתוקפו הצו הזמני שניתן. לא הייתי מחייב את המשיבה להחזיר כל סכום שכבר נגבה על-ידיה לתשלום המזונות שנפסקו מעבר לסכום שנקבע בפסק-דין זה.

בנסיבות העניין לא הייתי מחייב בהוצאות.

מ"מ הנשיא מ' שמגר

הנני סבור כי אין צורך שנכריע כאן בשאלה, אם חל סעיף 3א לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), על קביעת המזונות, להם זכאים ילדים, אשר עליהם חל דין אישי.

כשלעצמי, נוטה אני להשקפה, כי לפי מגמתו ועל-פי מה שעולה ומשתמע מן ההסברים להצעת החוק שקדמה לחקיקתו, נועד סעיף 3א לחול גם על אלו, אשר עליהם חל דין אישי, בין היהודי ובין אחר. במה דברים אמורים, סעיף 3 (א) לחוק האמור קובע, כי "אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו" וכי הוראותיו של החוק הנ"ל לא יחולו על מזונות אלו. לכאורה, אין איפוא תחולה להוראה כלשהי של החוק הנ"ל על מזונותיהם של אלו, אשר עליהם חל הדין האישי, פרט להוראותיהם של סעיפים 2(א) ו-3 (א) לחוק. עם זאת, אין להבין מטרתו של התיקון לחוק, כביטויו בסעיף 3 א, אלא אם מקבלים את הסברה, כי סעיף 3א נועד לחול גם על אותם הילדים הקטינים, לגביהם קיימות הוראות של דין אישי פלוני, והם הרוב המכריע של הילדים בישראל, ולא רק על אלו שהם מיעוט מבוטל במספרם, אשר עליהם אינו חל דין אישי כלשהו. המחוקק אמנם לא טרח להסיר את הספק בדבר זיקת הגומלין בין סעיף 3 (א) לחוק הנ"ל לבין סעיף 3א שבו, כפי שאירע כבר בעבר לגבי נושא דומה, היינו סעיף 2א לאותו חוק (ראה: ע"א 13/78, בעמ' 17], ישימים בחלקם הגדול גם לצורך העניין שלפנינו.

זאת ועוד, דברי ההסבר להצעת החוק, שפתחה את הדרך לחקיקתו של סעיף 3 א, מתייחסים, מכללא ולפי ההקשר, לנסיבות, הנובעות מתחולתו של הדין האישי היהודי. כך מתייחסים דברי ההסבר, למשל, למציאות, לפיה חלה חובת תשלום המזונות על האב. חובה זו, המאוזכרת בדברי ההסבר, אינה שאובה מהוראותיו של החוק הנ"ל כי אלו מטילות את החובה על אדם, ביטוי שאינו מתייחס, כמובן, לאב דווקא. משמע, שהתיקון ביקש לשנות מצב, שנוצר, לדעת מציעי הצעת החוק, עקב תחולתו של הדין האישי – ודין אישי מסוים – ולא בנסיבות, הנובעות מן האמור בסעיף 3 (ב) דווקא.

שאלה אחרת ונפרדת היא, אם אכן דייקו העורכים של דברי ההסבר בתיאורו של המצב המשפטי הקיים, מתוך הנחה שנתכוונו – כפי שמשתמע – לכללים של הדין האישי היהודי ולא לילדים, עליהם אינו חל דין אישי כלשהו; כך, דומה, שלא נתנו דעתם במידה מספקת לחובתה הקיימת של האם לפי הדין האישי היהודי, כפי שהיא עולה ממילא מדין צדקה, וראה לעניין זה את האמור בע"א 166/66 וע"א 109/75.

ההכרעה בשאלת תחולתו של סעיף 3א אינה דרושה, לדעתי, במקרה דנן, מאחר שאני מסכים לתוצאה, אליה הגיע חברי הנכבד השופט שינבוים, היינו, כי גם לפי הדין האישי היהודי, החל על העניין שלפנינו – וללא היזקקות להוראותיו של סעיף 3א דווקא – יש מקום להתערבותה של ערכאה זו בדרך אותה מציע חברי הנכבד בפסק-דינו.

השופט ג' בך

קראתי בעיון את פסקי הדין של חבריי הנכבדים, ואף בלבי התעוררו ספקות באשר לשאלה, אם סעיף 3א לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), חל על מזונותיהם של כל ציבור הקטינים, או שמא תחולתו היא רק על מזונותיהם של אלה, אשר הוריהם אינם כפופים לדין אישי מוכר.

אף אני סבור, כי הבעיה זהה כמעט לחלוטין לזו שנדונה בע"א 13/78 , ואשר עסקה בתחולתו של סעיף 2א לאותו חוק.

בערעור זה הגיעו, כידוע, רוב השופטים (שלושה שופטים כנגד שניים) לכלל דעה, כי הסעיף האמור הינו בעל תחולה כללית.

סעיף 3 (א) לחוק קובע כך:

" (א) אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה".

מכאן עולה, לכאורה. כי כל יתר סעיפי החוק, לרבות סעיף 3 א, אינם חלים על מי שכפוף לדין האישי שלו.

מאידך גיסא, קשה להשלים עם מצב, המרוקן, למעשה, חיקוק זה מכל תוכן ומגביל את תחולתו עד למינימום שבמינימום.

וכאן נעוצה הדילמה.

גם לי, כמו לשופט אשר (כדבריו בע"א 13/78, בעמ' 718), ספק בנכונותה של ההלכה שנקבעה, ואשר נתחזקה, כאמור, בע"א 13/78 הנ"ל. אך גם לדידי "אין כוחו של הספק חזק במידה כזו שאראה את עצמי חייב להסתייג ממנה".

כעולה מפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט שינבוים, הפעלת הדין האישי של הצדדים בערעור זה ממילא מביאה לאותה תוצאה, אליה היינו מגיעים על-ידי הפעלת סעיף 3א לחוק.

אסתפק איפוא אף אני, כחברי הנכבד מ"מ הנשיא שמגר, בכך שאומר, כי מסכים אני לתוצאה הסופית, עליה ממליץ השופט שינבוים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט שינבוים.

אידאה – למען זכויות הגבר במשפחה