המושגים הסדרי שהייה או זמני שהות החליפו בשנים האחרונות את המושג הסדרי ראייה על אף שההחלפה בין המושגים לא שינתה דבר ממהות הקשר בין ההורים לילדים או את חלוקת זמני השהות של כל הורה עם ילדיו לאחר שהורי הילדים נפרדו או התגרשו.

במשך שנים רבות בעבר נהוג היה לקרוא להורה שהילדים שהו אצלו יותר מאשר אצל ההורה השני הורה משמורן ולהורה השני נקבעו זמנים שבהם יוכל לקחת את הילדים לשהות במחיצתו, זמנים שנקראו הסדרי ראייה. וכן, משפחה שבה יש הורה משמורן עוד נקראה משפחה חד הורית.

שימוש במונחים משמורת ילדים והסדרי ראייה יצרו לעיתים מצג שווא ולפיו ההורה שאצלו נמצאים הילדים ברוב הזמן (המשמורן) הינו ההורה העיקרי והמיטיב של הילדים וההורה האחר שמקבל הסדרי ראייה ונמצא עם הילדים פחות מההורה הראשון הינו הורה של ביקורים.

סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, חותם על האמור לעיל שעה שקובע את חזקת הגיל הרך, כלומר החזקה שילדים עד גיל 6 יהיו במשמורת האם.

אלו שדגלו בהחלפת המושגים טוענו ובצדק שגם אם הילדים נמצאים אצל הורה אחד יותר מאשר אצל ההורה השני אין זה אומר שההורה האחד שומר על הילדים יותר, או טוב יותר מהשני ועל כן יש לדבר על אחריות הורית ולא על משמורת והסדרי ראייה, וודאי לא על משפחה חד הורית.

כלומר, אם בעבר דובר על משמורת יחידנית להורה אחד והסדרי ראייה להורה השני, או משמורת משותפת לשני ההורים, כיום יש לדבר על אחריות הורית עיקרית כהורה מרכז או אחריות הורית משותפת.

ולעניין הקשר בין ההורה שהילדים נמצאים אצלו פחות מהאחר ברור שאין הוא מסתכם בראיית הילדים בלבד אלא בנוכחות פיזית ורגשית עימם ועל כן מוכרח שאת המושג הסדרי ראיה יש להחליף במושג זמני שהות או הסדרי שהייה. הגם שלרוב אין כיום להורה אחד מסוגלות הורית גבוהה יותר משל האחר.

ואם נידרש לבחור בין המונח זמני שהות לבין המונח הסדרי שהייה, מה נכון יותר לתאר את הקשר בין ההורים לילדים ?

עושה רושם שהמונח הסדרי שהייה נכון יותר מהטעם שהאינטראקציה בין ההורים לגבי השהות של הילדים אצל כל אחד מהם איננה מסתכמת רק בזמנים קבועים ו/או מדויקים אלא בכל ההסדרים הנלווים לכך, לרבות שינויים בלתי צפויים מראש, ו/או עניין של הסעות הילדים מהורה אחד להורה השני, מוסדות חינוך, טיולים, חוגים, ימי הולדת, קשר עם המשפחה המורחבת וכד'.

ולסיכום, כבר למדנו מן העבר שבמילים, מושגים והגדרות יש כוח להיטיב או להרע, ומהאמור לעיל דומה כי החלפת המונחים עושה צדק והיגיון עם הורה שמכורח הנסיבות נפגש עם ילדים פחות מהאחר.

אנו נמצאים במאה העשרים ואחת ונשים כבר מזמן לא מכבסות בגדים בידיים ולא אופות בתנורי חימר. נשים כבר לא נוטלות לבדן את האחריות על תחזוקת הבית והטיפול בילדים, וגברים כבר לא נוטלים על עצמם לבד את נטל פרנסת הבית והמשפחה. למעשה, אין כיום שום הבדל, לפחות בפוטנציה, בין המטלות שלוקחות על עצמן נשים ואימהות במסגרת המשפחה לבין אלו שלוקחים על עצמם בעלים ואבות.

אם כן, יש לברר מדוע החוק והפסיקה במדינת ישראל עדיין נותנים לאם זכות עודפת לקבל את המשמורת העיקרית על הילדים והאב נאלץ להסתפק בזמני שהות לאחר שההורים נפרדים, מה שאומר שהאב יתראה עם הילדים פחות מהאם ופחות ממה שהוא והילדים היו רגילים להתראות בזמן שהוריהם גרו תחת קורת גג אחת.

ההגדרה של המושג "משמורת ילדים" הינה מצב עובדתי שבו ילדים שוהים אצל הורה ששומר עליהם. כאשר נקבע כי הורה מסוים יקבל משמורת עיקרית הכוונה היא שהילדים נמצאים אצלו ברוב הזמן הפנוי שלהם וההורה השני יקבל זמני שהות מועטים יותר מהאחר עם הילדים. כאשר נקבעת משמורת ילדים משותפת הכוונה היא שהילדים שוהים זמן שווה אצל כל אחד מההורים.

באופן עקרוני, לא נראה כי יש בעיה להחזיק במושג, הדיי ותיק, משמורת ילדים מהטעם שכאשר ילדים נמצאים אצל הורה מסוים, אזי מטבע הדברים הוא שומר עליהם הן מצד של טיפול והשגחה, והן מצד הצרכים הפיזיים הנחוצים להם.

לאחרונה, נכנס מושג חדש ללקסיקון המושגים המשפטיים בדיני משפחה אשר נקרא: "אחריות הורית משותפת". האם מושג זה בא להחליף את המושג משמורת משותפת ? מתברר שלא ממש ! אלא מהי ? המושג אחריות הורית משותפת הוא לא יותר מאשר ביטוי אשר בא לטשטש את הרווח והפער מבחינה לשונית בין משמורת עיקרית לזמני שהות, על אף שבפועל מבחינת זמני השהות של הילדים אצל כל הורה לא השתנה דבר.

הסדר כביל בין הורים לגבי זמני שהות של כל אחד מהם עם הילדים מחייב אישור בית המשפט לענייני משפחה. בית המשפט לא יערים קשיים מיוחדים על הורים שיגיעו אליו לאשר הסכם של משמורת עיקרית מול זמני שהות או משמורת משותפת, וזאת ככל שבית המשפט לא רואה כי הדבר עומד בניגוד לטובת הילד.

כאשר אין הסכמה בין הורים לגבי הסדרי השהות, בית המשפט ידרש להכריע בסוגיה על פי החוק והפסיקה הרווחת, כאשר עיקרון טובת הילד הוא זה אשר אמור לעמוד לנגד עיניו של השופט מעל כל שיקול אחר.

כמו בכל סוגיה שבמשפט, עיניו של השופט פונות ראשית לחוק הרלוונטי. ומה אומר סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ? "…. רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שיראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אימם…." ובהמשך הסעיף כתוב: "אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

אם כן, רואים אנו כי יש לאימהות עיגון יציב בחוק המכונה "חזקת הגיל הרך" ואשר קובע כי חזקה שטובת הילדים עד גיל 6 להיות במשמורת האם בנסיבות רגילות ועל פי הסיפא של הסעיף נדרשות נסיבות מיוחדות בכדי לפסוק אחרת.

מבלי להתייחס ליתרון שהחוק נותן לאם במשמורת הילדים, יש על פניו היגיון בקביעת חזקת הגיל הרך מהטעם שכאשר הורים מפסיקים לגור תחת קורת גג אחת יש לקבוע במידי, ועוד בטרם יתבררו הסוגיות המורכבות שבמחלוקת בין ההורים, היכן ישהו הילדים ברוב הזמן ובביתו של מי מההורים יקיימו את מרכז החיים שלהם. אך עם זאת, יש הבדל בין פסיקה של משמורת ילדים זמנית והסדרי שהייה זמניים למי מבין ההורים לבין קביעה של משמורת ילדים קבועה.

כידוע, עד לפני מספר שנים נשא האב ברוב נטל תשלום דמי מזונות לילדים ועל כן אבות מהמעמד הסוציו אקונומי הממוצע ומטה נאלצו לעבוד קשה והרבה, עד שלא יכלו להרשות לעצמם לקחת את הילדים לזמני שהות מעבר להסדרי השהייה המקובלים. האבסורד היה שגם אם הילדים היו במשמורת משותפת עדיין נדרש האב לשאת ברוב נטל המזונות ועל כן משמורת משותפת היתה נחלתם של הורים אמידים בלבד.

פסק הדין של בית המשפט העליון משנת 2017 ב- בע"מ 919/15 שינה את מאזן נטל תשלום מזונות הילדים אשר חל על כל אחד מההורים באופן שלגבי ילדים מעל גיל 6 אשר נמצאים במשמורת משותפת, ובשעה שלשני ההורים הכנסה פנויה זהה, לא יחייבו את מי מבין ההורים להעביר על פי מזונות ילדים – הדין החדש האחד לשני וכאן מתקיימת למעשה משוואה אשר מאפשרת לאב ולילדים לשהות ביחד הרבה יותר זמן מבעבר.

אבות רבים עדיין מתמקדים ביתרון שנותנת לאם חזקת הגיל הרך ועל כן נמנעים מלדרוש משמורת משותפת. לפעמים אפילו המחשבה על מאבק משפטי מול האם אשר מערימה קשיים רבים בדיון על משמורת המשותפת מונעת מהם להתחיל את הדיון בסוגיה זו. כאן למעשה ובנקודת זמן זו צריך בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ובפסיקה אקטיבית צריך לחזק את ידיו של כל אב אשר יתבע משמורת משותפת ככל שאין נסיבות מיוחדות להורות אחרת.

כפי שנאמר לעיל יש הגיון בקביעת חזקה בדבר משמורת עיקרית לאחד מן ההורים כאשר הורים מפסיקים לגור תחת קורת גג אחת ואולם ההיגיון, הצדק וטובת הילדים אומרים שיש לקבוע משמורת משותפת ככל שאין הסכמה בין ההורים כחזקה אם אין נסיבות מיוחדות אשר יקבעו אחרת ובין היתר ברור כי אם אב לא ידרוש משמורת משותפת לא ניתן להגיד כי קופח באי קבלתה.

אם כן, אב אשר מעוניין במשמורת משותפת על הילדים לא יקבל אם לא ידרוש זאת והטעם המרכזי לקבלת המשמורת המשותפת הינו כי זה גם היה הקשר בין האב לילד בעת שהאב והאם והילד גרו תחת קורת גג אחת. כל טענה או קביעה כנגד אב אשר גידל את הילד, טיפל בו במסירות וטיפח אותו במשך שנים בבית אחד עם האם ואשר אין בהם בכדי להוביל לקבלת משמורת משותפת מהווה עלבון לאב ופגיעה במסוגלות ההורית של האב ופגיעה בטובת הילד.

יש לזכור כי לרוב הוריו של ילד הם האפוטרופוסים הטבעיים שלו ואין לאף הורה יתרון על פני ההורה השני הן במובן של החובות והן מבחינת הזכויות כלפי הילד. ביטול אפוטרופסות על קטין הינה צעד חריג ביותר והוא מתקבל רק במקרים נדירים בשונה ממשמורת ילדים אשר הינה חלק בלתי נפרד מה – אפוטרופסות.

ולסיכום, לכל ידוע שטובת הילדים הינה לשהות במחיצת שני ההורים באופן שווה ועל כן חזקת הגיל הרך איננה צריכה להיות יותר מאשר יתרון זמני שנותן החוק לאם או לאב לאחר שבני הזוג מפסיקים לגור תחת קורת גג אחת.

אז מה צריך האב לעשות ? האב צריך להיות פעיל בחיי הילדים בזמן שהוא גר עם האם ולאחר הפירוד לדרוש משמורת משותפת, אפילו זמנית, בין אם בהסכמת האם ואם אין הסכמה אז בתביעה לבית המשפט.

מחבר:  שאול מני נוי

אידאה – למען זכויות הגבר במשפחה

אם החלטת לשמור על הזכויות שלך במשפחה ובהליכי גירושין חייג אלינו עכשיו :  03-6132225 

או צור קשר ונחזור אליך בהקדם

פתח דבר

אחת מזכויות היסוד המסורות לאדם הינה חופש התנועה ואף על פי כן חייב בית המשפט לענייני משפחה ביום: 27.4.2021, אם עם שני ילדים מקטיני קטינים להישאר במקום מגוריה או מרחק של עד 15 ק"מ במשך שנתיים. הטעם לכך הינו "עקרון טובת הילד" אשר מקבל בדור האחרון מעמד חוקתי שווה ערך לכל זכות יסוד אחרת ואף למעלה ממנה.

על פניו מדובר בפסק דין אשר אומר את המובן מאליו, ואולם מתברר שמה שנראה היום מובן מאליו היה עד לפניי מספר שנים בלתי מובן מאליו. מכאן החשיבות בפרסום מאמר זה עבור גברים לשנים הבאות שיבואו עלנו לטובה.

הקדמה

כידוע, בהעדר הסכמה בין הורים בנוגע למשמורת ילדים ו/או הסדרי שהייה, ממנה בית המשפט עובד/ת סוציאליים שיתנו חוות דעת בתסקיר בנוגע לכל המשפחה בכדי להחליט על זמני השהות של הילדים אצל מי מן ההורים. התסקיר מכיל תיאור עובדתי של הנפשות הפועלות במשפחה ובסופו של התסקיר המלצה בנוגע להסדרי השהייה של כל הורה עם הילדים.

לרוב, חוות דעתם של העובדים הסוציאליים מתקבלת על ידי בית המשפט במלואה ורק במקרים חריגים יתערב בית המשפט במסקנות או בהמלצות המומחים. הטעם לכך הינו שחזקה על המומחים שהם מומחים בתחום עיסוקם ואת חוות דעתם המקצועית הם נותנים בצורה אובייקטיבית. מכאן שחוות דעתו של מומחה הינה חשובה ביותר עבור כל הורה.

בעבר הלא רחוק היו גורמי הרווחה נותנים את חוות דעתם על פי תבנית קבועה של האם כהורה עיקרי במשרה מלאה, והאב כהורה של ביקורים. בדור האחרון חל שינוי מהותי בסטריאוטיפ זה וזאת בעיקר לאור הרצון של אבות להיות נוכחים בחלק גדול יותר מהזמן הפנוי של הילדים.

בעצם, השינוי בעניין הרחבת הסדרי שהייה גדולים יותר לאבות מבעבר, וכן בגיל ילדים קטן יותר מבעבר וקביעה של משמורת ילדים משותפת לשני ההורים הגיעה מצד אבות שעוד בטרם נודעה מחלוקת בין ההורים בנוגע להסדרי השהייה עם הילדים, האב שהה זמן ארוך יותר עם הילדים כך שניתן לראות יותר ויותר פסיקה אשר באה לקבע מצב שממילא נתון בשטח ומגיע לבית המשפט על ידי חוות דעתם של גורמי הרווחה ומומחים אחרים.

פסיקת בית המשפט

פסק הדין מתאר זוג הורים לשני ילדים קטינים, הבת בת כ- 4 שנים, והבן כבן שנה וארבעה חודשים. האב הגיש תביעה למשמורת ילדים משותפת והאם לאישור העתקת מקום מגורי הקטינים מהמקום בו נכחו עימה ועם האב (להלן: "המקום הקבוע") למקום מגורי בית הוריה המרוחקים זה מזה כ- 35 דקות נסיעה.

לאור הליך קודם אשר נוהל על ידי הצדדים בבית הדין הרבני ונראה שגם לאור מורכבות הנושא, נתן בית המשפט צו מניעה כנגד האם לבל תעזוב את איזור המגורים הקבוע ומינה פסיכולוגית מומחית לחוות דעה בעניין המשמורת והסדרי השהייה.

בחוות דעתה המפורטת של הפסיכולוגית היא המליצה על הרחבה הדרגתית נוספת של הסדרי השהייה לאב, שממילא היו מורחבים, עד הגעה למשמורת משותפת. וכן, לאפשר לאם להעתיק את מקום המגורים הקבוע לבית הוריה כעבור שנתיים שאז תגיע הקטינה לגיל 6. בינתיים, במהלך השנתיים, ניתנה לאם אפשרות להעתיק את מקום מגוריה עד לרדיוס של 15 ק"מ מהמקום הקבוע. הכל בהתייחס לטובת הילדים.

בית המשפט אימץ את המלצות הפסיכולוגית באופן מלא תוך כדי שזירה של מאפיינים משפטיים אשר נועדו לתת תוקף משפטי איתן להמלצות.

אם נסכם את כל פסק הדין למספר שורות נוכל לומר כי טובת הילדים, כמעט לבדה עמדה לנגד עיניי הפסיכולוגית ולעיניי בית המשפט. הפסיכולוגית ציינה בחוות דעתה שטענות האם כנגד משמורת משותפת עם האב נטענו בעיקר מטעמי נוחות שלה, לעומת האב שהוכיח כי הוא מוכן להקריב מעצמו ולהקשות על עצמו לטובת שהות גדולה יותר עם הקטינים.

לאם עמדו טענות חזקות לטובת היותה משמורנית עיקרית ואולם בית המשפט דחה את כולן באחת. הטענה העיקרית של האם היתה שמכוח סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות") חזקה, המכונה "חזקת הגיל הרך", כי טובת הילדים (עד גיל 6) לשהות ברוב הזמן במחיצתה ומכאן שמשמורת הילדים העיקרית צריכה להיות אצלה ולכן צמודה לה הרשות לקבוע את מקום מגוריהם.

בית המשפט פסק כי לעניין קביעת המשמורת, המקרה דנא מבהיר מדוע מוצדק המעבר השגור בשנים האחרונות משיח של משמורת בעניינם של קטינים לשיח של אחריות הורית. ואכן, אחריות הורית הינה הגדרה מקיפה של החובות שיש להורה מכוח האפוטרופסות כלפי הקטין ומתחתיה נמצאת בין היתר גם המשמורת אשר מדברת בעיקר על שמירה.

ואם עוסקים אנו בהגדרות הרי שבחוק הכשרות ניתן לראות סעיפים ארכאיים והמתנגשים זה בזה. לדוגמה, סעיף 24 לחוק הכשרות מדבר על הסכמה בנוגע לאפוטרופסות ומי מההורים יחזיק בקטין.

למעשה, סעיף 14 לחוק הכשרות קובע כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של הילדים ומבלי לציין שלאם או לאב יתרון בחובות או בזכויות בעניינו של הקטין כמפורט בסעיף 15 לחוק הכשרות, עם זאת הכיצד ניתן לדבר על המושג "מי יחזיק" אשר יוצר קונוטציה של הזכות להחזיק קטין כמו חפץ שאין חובות כלפיו כלל.

וכן, בסעיף 15 לחוק הכשרות נכתב כי לאפוטרופסות צמודה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו מבלי לציין איזה אחוז מהאפוטרופסות הוא שיקבע. הגם שאין מחלוקת כי הוריו של קטין הינם האפוטרופסים הטבעיים של הקטין ושווים הם בכך. אם כן, כיצד אפוטרופוס אחד השווה לשני רשאי לקבוע את מקום מגוריו של הקטין ?

לא ניתן להבין מה אומרים סעיפים 14, 15, 17 24 ו-25 לחוק הכשרות אם לא יוצקים תוכן נורמטיבי להגדרת המושג "אפוטרופסות".

יש סוגים שונים של אפוטרופסיים שהשכיח מבניהם הינו אפוטרופוס טבעי, שהינו הורה ביולוגי של ילד אשר מוחזק כמי שיכול להיטיב עם הקטין יותר מכל אדם אחר. עם זאת, חזקות ניתנות לסתירה וכבר נודעו מקרים שילדים הוצאו מאפוטרופסות של ההורים לאפוטרופסות אחרת.

ניתן לומר שאפוטרופוס הינו אדם אשר יכול לדאוג לצרכים של הקטין ומכוח היכולת שלו לעשות כן הוא גם זכאי ליהנות מכך. כלומר, ככל שאדם יכול לדאוג לצרכים של הילד שלו כך הוא רשאי להישאר אפוטרופוס גם אם אין הוא נהנה מתפקיד האפוטרופסות. מנגד, יכול הורה לאבד את האפוטרופסות אם אין הוא דואג לצרכי הקטין גם אם הוא נהנה מתפקיד האפוטרופסות.

אם כן, האפוטרופסות של שני הוריו של קטין שווה כברירת המחדל, כפי שגם אומר בית המשפט בפסק הדין, מכוח היות כל אחד מההורים המוחזק כמי שיכול יכול לדאוג יותר מכל אדם אחר פרט להורה השני שמוחזק באותה הדאגה לקטין במידה שווה. נטל הראיה לסתור חזקה כידוע נופל על כתפיו של מי שטוען כנגד לכך.

כפי שמבואר לעיל, בית המשפט מציג בפסק הדין עמדה אשר תוקפת באופן חזיתי את האמור בסעיף 25 לחוק הכשרות ובמילים שלו קובע כי הדומיננטיות ביחסים בין ההורים לילדים הינה "האחריות ההורית", היא היקף ותוכן האפוטרופסות, ולא המשמורת, ומכאן גם יגזרו הסדרי השהייה של כל הורה עם הילדים.

יש לציין כי במקרים רבים עולות טענות של אימהות כנגד דרישה של האב למשמורת משותפת כי דרישה זו עולה בכדי להפחית או להימנע מתשלום מזונות ולא מצד הרצון של האבות לשהות יותר עם הילדים. טענה נגדית אשר עולה מצד אבות כנגד אימהות הינה שאימהות מסרבות לחלוק איתם משמורת משותפת בכדי להקטין את מקומו של האב בחיי הילדים באופן הפוגע בטובתם.

לסיכום

סיכום פסק הדין מלמד שמומחים מטעם בית המשפט מגלים בשנים האחרונות פתיחות רבה יותר מאשר בעבר לבקשות של אבות לשהות זמן ארוך יותר עם הילדים.

וכן, שחזקת הגיל הרך, על אף שהיא מוגדרת לטובת האם בסעיף 25 לחוק הכשרות בנוגע לילדים מתחת לגיל 6, תידחה על ידי בית המשפט באמצעות קבלת חוות דעת פסיכולוגית ואפילו סוציאלית.

וכן, שהנסיבות העיקריות שעליהן נסמכה חוות דעתה המקצועית של הפסיכולוגית היתה שלשני ההורים מסוגלות הורית טובה ושווה והם הגיעו לדיון במצב שבו הסדרי השהייה בין האב לקטינים כבר היו ממילא נרחבים שגם התבצעו הלכה למעשה באופן תקין. כלומר, בית המשפט היה צריך לקבוע בסעד הצהרתי הסדר שכבר התקיים בפועל.

מכאן המסקנה שהעמקת הקשר של האב עם הילדים בעודם קטנים ואפילו מקטיני קטינים יכולה בהחלט להווה גורם עיקרי אשר ישפיע על המשך הקשר של האב עם הילדים גם לאחר שההורים יפרדו.

מחבר:  שאול מני נוי

אידאה – למען זכויות הגבר במשפחה

אם החלטת לשמור על הזכויות שלך במשפחה ובהליכי גירושין חייג אלינו עכשיו :  03-6132225 

או צור קשר ונחזור אליך בהקדם

הקדמה

אחד מהדברים החשובים ביותר לאדם בחייו, אם לא החשוב ביותר, הינו הקשר עם משפחתו בכלל והקשר עם ילדיו בפרט. ובימים בהם בני זוג אחד מתוך שלושה שמתחתים עתידים להתגרש, עולה לדיון ומיקוח במקרים רבים גם שאלת משמורת הילדים והסדרי הראייה.

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות

עד לפני מספר שנים משמורת הילדים הייתה נמסרת כמעט באופן אוטומטי לאם מתוקף חזקת הגיל הרך שבסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, (להלן: "חוק הכשרות"). אולם כיום, ולאור היחלשותה של החזקה, גישת בתי המשפט הפכה ליותר עניינית, ופסיקה של משמורת ילדים מסתמכת ומתמקדת בעיקר על עקרון טובת הילד.

עיקרון טובת הילד בעיניי בית המשפט

בתמ"ש 8309-06-11 (להלן: פסה"ד) אשר ניתן ביום: 9/2/12, לנוכח תביעות משמורת הדדיות של האב והאם על ביתם הקטינה, פסק השופט יורם שקד:

"כבר בפתח הדברים מבקש אני להודיע כי אין בדעתי ליתן כל חשיבות לחזקת הגיל הרך, אותה הביא ב"כ האם בסיכומיו. עם כל הכבוד, על בית המשפט לבחון אך ורק את טובתה של הילדה, ולא יעלה על הדעת כי בית המשפט ימסור משמורת לאם רק משום חזקת הגיל הרך".

מנתוני פסק הדין מתברר שמדובר בזוג הורים לילדה קטינה אשר נולדה ביום: 1/2/10. האם הגישה תביעה למשמורת הילדה, והאב הגיש תביעה למשמורת נגדית. בא כוחה של האם סמך את טיעוניו על קיומה של חזקת הגיל הרך, ובפסק הדין ציין בית המשפט את דעתו על כך בהרחבה: 

"המציאות בה מתפקדת המשפחה הישראלית בשנות האלפיים אינה עולה בקנה אחד עם המציאות, שבמסגרתה גובשה הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך. המצב המשפטי המשתקף מסעיף 25 לחוק הכשרות … הדן בחזקת הגיל הרך ומעניק עדיפות לאם כמשמורנית, אינו משקף עוד את התיאוריות החברתיות והפסיכולוגיות העכשוויות הנוגעות לענייני משמורת בסכסוכי גירושין, המבטאות נאמנה את צרכיהם וטובתם של הילדים החיים במציאות פלורליסטית שונה מאוד מן המציאות, שלאורה גובשה דוקטרינה זו." 

"לפיכך, על בית המשפט לזנוח דעות קדומות והלכי רוח, שייתכן והיו מתאימים לשנים עברו, ולהתמקד בשאלה היחידה העומדת על הפרק – מהי טובתה של הקטינה דא עסקינן? האם, תהא זו טובתה להיות במשמורתה ובהשגחתה העיקרית של אימה או, שמא, אצל אביה או אולי טובתה היא להיות במשמורת משותפת אצל שני הוריה."

המסוגלות ההורית של אבות בימינו

בית המשפט גם הצביע על השיפור הגדול שחל במסוגלות ההורית של האבות בני ימינו, וכך פסק:

"בישראל של שנת 2012, אנו שמחים למצוא אבות רבים, אשר הטיפול בילדיהם הקטינים כלל איננו זר להם. אבות אלו אינם בוחלים מקימה בשעות הלילה, מהאכלת ילדיהם, מהחלפת חיתולים, מלקיחה לגן, מהשתתפות בפעילויות עם ילדיהם, ממשחק ומלימוד משותפים ולמעשה, כל אותם תפקידים "אימהיים" מסורתיים, הפכו להיות חלק בלתי נפרד מפועלם של אותם אבות. אבות אלו, שניכר כי האב דנן הינו חלק מהם, מבקשים לקחת חלק משמעותי יותר בחיי ילדיהם. יש לברך על כך ואין לפרש זאת כאקט שנועד לפגוע באם."

בהתייחסו לחשיבות שיש לאפשר הסדרי ראייה נרחבים להורה הלא משמורן פסק בית המשפט:

"זוהי זכותו הטבעית של כל ילד לחוות הורות טובה ומעשירה עם שני הוריו, ובכלל זה יש לאפשר לילד להיות בקשר גם בביתו של האב, במקום מגוריו של האב, בסביבתו הטבעית של האב וזאת כאשר התנאים מאפשרים זאת. ברירת המחדל הינה לאפשר הורות נטולת הגבלות על מי מההורים, אלא אם כן מובאת ראיה כי פעילות כלשהי איננה לטובת הילדים"

"הגישה לפיה הורה יאלץ להמציא "תעודת יושר" בכדי לזכות בלינת ילדיו אצלו, מן הראוי שתיעקר מהשיח ההורי. כל ילד, באשר הוא ילד, זכאי ללון ולשהות עם שני הוריו ולהיות חלק מחוויה מעשירה זו."

הסדרי שהייה נרחבים לאב

מפסק הדין עולה שהאב עמד כפסע קל לפני קבלת המשמורת על הילדה אולם לבסוף, בית המשפט פסק אמנם את המשמורת לאם, אך יחד עם זאת הוא פסק לאב הסדרי ראייה נרחבים אשר כוללים לינה בביתו גם באמצע השבוע. ובלשונו של בית המשפט כך כתב: 

"נוכח העובדה כי האם היא ההורה הדומיננטי בפועל, ונוכח העובדה כי הילדה מורגלת בשהייה רבה אצל האם, נחה דעתי כי יש להורות כי המשמורת על הילדה תהא לה. יחד עם זאת, בדעתי לאפשר לאב הסדרי ראיה נרחבים, הכרוכים בשתי לינות באמצע השבוע ובמסירת הילדה ישירות למוסד החינוכי ולא לביתה של האם."

העדפה על פי עקרון טובת הקטין

יש לציין שאמנם עוסקים אנו בעקרון טובת הילד, וכך גם נחוץ, אך אל לנו לשכוח שהזכות לבנות משפחה וליצוק בה את תוכן ההורות מכוח האפוטרופסות על הילד הנה זכות יסוד במשפט הישראלי. וכן, שבזכות האפוטרופסות על פי סעיף 14 לחוק הכשרות, או על פי סעיף 3 לחוק לשיווי זכויות האישה התשי"א-1951, אין שום הבחנה מגדרית בין האב לבין האם ועל כן אין זה ראוי להעדיף מראש הורה אחד על פני משנהו, פרט להעדפה כאמור על פי עקרון טובתו של הקטין.

לסיום יש להטעים שטובת הילדים אינה מנותקת כלל מטובת ההורים, וקיום הורות מיטיבה לילד תצמיח ברוב המקרים ילד בריא בגוף ונפש, דבר אשר יועיל רבות להוריו ברבות השנים.

מחבר:  שאול מני נוי

אידאה – למען זכויות הגבר במשפחה

אם החלטת לשמור על הזכויות שלך במשפחה ובהליכי גירושין חייג אלינו עכשיו :  03-6132225 

או צור קשר ונחזור אליך בהקדם

זכויות הילד במשפחה  |  עקרון טובת הילד |  חטיפת ילדים |  חזקת הגיל הרך

הורים לילדים אשר אינם גרים תחת קורת גג אחת רשאים להסכים בניהם מי יחזיק במשמורת הילדים ומי מהם יקבל הסדרי ראייה, וזאת על פי סעיף 24 ל- חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, (להלן: "חוק הכשרות המשפטית").

חוק הכשרות המשפטית

"היו הורי הקטין חיים בנפרד… …רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עימו במגע…"

וכן, בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית נכתב:

"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שיראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

הגיל הרך בהגדרה הינו הגיל של ילד מיום לידתו ועד גיל שש, והביטוי "חזקת הגיל הרך" מציין את החזקה אשר מסורה לאם לקבל את הילדים עד גיל שש למשמורתה כאמור בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית לעיל שאומר: "..ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם."

ילדים עד גיל שש יהיו אצל האם

דא עקא שבבחינה מילולית פשוטה של הכתוב בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית מתגלה גם אמירה דיי מפתיעה לפיה חזקת הגיל הרך אף גוברת על עקרון טובת הילד שהרי בסעיף 25 נכתב: "…רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שיראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם…" כלומר, רשאי בית המשפט לפסוק את המשמורת על פי טובת הילד אך בתנאי שילדים עד גיל שש יהיו אצל האם.   

אם נבחן היסטורית את הנורמה שהייתה מקובלת בעם ישראל בעניין משמורת ילדים נגלה שאמנם חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות נחקק בשנת 1962, אך חז"ל כבר נדרשו לפסוק הלכות בעניין משמורת ילדים הרבה שנים קודם לכן.

הדין העברי

על פי הדין העברי הבת אצל האם לעולם והבן אצל האם עד גיל שש, ומגיל שש הבן אצל האב ואם האם תסרב לכך יהיה האב יהיה פטור ממזונותיו של הילד. וכך נכתב במשנה תורה לרמב"ם ובשולחן ערוך:

"אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישים אותו ממנה אלא עד שיהיה בן שש שנים גמורות… ואחרי שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות, והבת אצל אמה לעולם ואפילו אחרי שש." (הרמב"ם הלכות אישות כ"א, י"ז; שולחן ערוך, אבן העזר פ"ב, ז')

חז"ל גם מנו את הטעמים לקביעת המשמורת כדלקמן:

"הבת לעולם אצל האם, ואפילו נשאת האם… והטעם: כדי שתרגיל האם לבת, ותלמדנה דרך נשים, ושלא תרגיל עצמה בפריצות. והבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים [האב]. שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד. ודרך אנשים יותר מן האם…" (שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן ל"ח)

הילד צריך להיות במשמורת האב רק מעל גיל שש

נמצאנו למדים שמשמורת הילדים על פי חז"ל נקבעת על פי עקרון טובת הילד. ולפי הכתוב, הבת אצל האם לעולם בכדי שהאם תלמד אותה דרך חיים ודרך נשים, והבן אצל האב מעל גיל שש בכדי שהאב ילמד אותו תורה ומצוות. לציין שהיו גם דעות בקרב חז"ל אשר חלקו על הקביעה שהילד צריך להיות במשמורת האב רק מעל גיל שש בטענה שיש ללמד את הבן תורה ומצוות גם מתחת לגיל שש. 

עניינו רואות את הדמיון בין חזקת הגיל הרך על פי סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית לבין חזקת הגיל הרך על פי חז"ל. ועל אף השינויים הקלים בניסוח אין כיום חולק שעקרון טובת הילד הינו הכלל הקובע בפסיקה על משמורת ילדים. כלומר, אם נמצא שלילדים טוב יותר עם האב מאשר עם האם בפועל ו/או בכוח בכל גיל, הרי שחזקת הגיל הרך תיסוג מכך.

אבות מגלים נכונות ויכולת גבוהה בהרבה מאשר בעבר

במשך דורות רבים היו אמהות נוהגות במסירות רבה לבית והילדים ולכן ניתנה להן עדיפות על פני האב במשמורת הילדים. אולם השינויים החברתיים שחלו בשנים האחרונות הביאו לכך שאמהות רבות משקיעות הרבה פחות בגידול הילדים מאשר בעבר, וזאת בעיקר בגלל הרצון שלהם לפתח קריירה עצמאית ולעבוד שעות רבות מחוץ לבית לפרנסתן. לעומתן, אבות מגלים נכונות ויכולת גבוהה בהרבה מאשר בעבר להשקיע בגידול הילדים.

אין לאם שום עדיפות פוטנציאלית על פני האב

ועדת שניט שהחלה את פעילותה לבחינת סוגיית משמורת הילדים בכלל וחזקת הגיל הרך בפרט, על פי מינוי שניתן לה ביום: 2/3/05 על ידי שרת המשפטים דאז ציפי ליבני, פרסמה מבין מסקנותיה כבר בדו"ח הביניים ביום: 25/4/08, ולאחר מיכן בדו"ח הסופי ביום:27/12/11, מסקנה אחת ברורה והיא שאין לאם שום עדיפות פוטנציאלית על פני האב להיטיב עם הילדים, וטובת הילדים תתקיים בפועל על פי המוכנות, הרצון והמסוגלות ההורית של ההורה עצמו, ללא שום הבחנה מגדרית. מכאן עלתה מדו"ח ועדת שניט גם המסקנה שיש לבטל את חזקת הגיל הרך המצוינת בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית.      

כלל ראייתי יסודי במשפט קובע: "המוציא מחברו עליו הראיה". כלומר, אדם אשר טוען לבעלות, ו/או חזקה ו/או זכות על דבר מה עליו להוכיח זאת בראיות. אימהות עדיין זוכות לעדיפות במשמורת ילדים ובעיקר מהטעם שאבות אינם מוכיחים בראיות את היתרון האמיתי שיש להם על פני האם במסוגלות ההורית.

אבות רבים חווים תסכול רב

חשוב לציין שלאחר הפרידה מהאם המשמורנית אם נחבר את צמצום הקשר והריחוק אשר נוצר בין האב לילדים עם המחויבות הגדולה של האב למזונות הילדים נמצא שיש אבות רבים אשר חווים תסכול רב מהתוצאה שנתקבלה. בהערת אגב נציין שהדבר גם תורם להגדלת מקרה הגירושין בישראל.

אנו סבורים ששמירה על טובת הילד אינו רק עקרון על אשר בא לשרת את האינטרס של הילד בלבד אלא גם את טובתם של שני הוריו אשר יקצרו פרות טובים יותר בעתיד. ועל כך נאה להזכיר את דברי החכם באדם שאמר: "חנוך לנער על פי דרכו, כי גם אם יזקין, לא יסור ממנה" (משלי כ"ב, ו'). ומה היא דרכו של הנער אם לא לקבל את הטוב ביותר עבורו ?!  

מחבר:  שאול מני נוי

אידאה – למען זכויות הגבר במשפחה

למידע נוסף וסיוע אתה מוזמן להתקשר אלינו עכשיו :  03-6132225 

או צור קשר בהודעה כתובה ונחזור אליך בהקדם